L’arbitrage, terme signifiant « renforcer », est principalement préféré pour son utilité dans le traitement des litiges à caractère international. Il a été développé pour répondre au besoin d’une juridiction neutre à laquelle les parties de différents systèmes juridiques peuvent faire confiance.
La première condition pour recourir à l’arbitrage est que le litige soit arbitrable. L’arbitrabilité est déterminée en fonction de sa pertinence par rapport au droit procédural et au droit matériel. En termes de droit procédural, il s’agit de la capacité à effectuer des actions dépendant de la volonté des parties, telles que règlement, acceptation et renonciation, sur l’objet de l’affaire. En termes de droit matériel, les parties doivent avoir le pouvoir d’exercer le droit qui fait l’objet du procès.
Dans ce cadre, les litiges relatifs aux droits réels sur les immeubles ne sont pas arbitrables, y compris les litiges relatifs à la propriété, l’usufruit, la servitude et l’hypothèque. Les litiges découlant du droit pénal, du droit de l’exécution et de la faillite, de la détermination du loyer, de l’expulsion, du droit fiscal et du droit du travail ne sont pas non plus arbitrables.
La deuxième condition est que les parties décident de résoudre le litige par voie d’arbitrage. Cette décision est généralement formalisée par une convention d’arbitrage. La convention d’arbitrage doit être écrite. Elle peut prendre la forme d’un article à ajouter à l’accord principal entre les parties ou d’un accord séparé.
Les parties peuvent choisir entre deux méthodes : l’arbitrage ad hoc ou l’arbitrage institutionnel. Dans l’arbitrage ad hoc, sans l’administration et l’encadrement d’une structure institutionnelle, les parties gardent le contrôle du processus. Elles déterminent les arbitres, le lieu de l’arbitrage, la procédure d’arbitrage et le droit elles-mêmes, ou elles confèrent aux arbitres le pouvoir de réaliser toutes ces tâches. Elles peuvent néanmoins choisir d’appliquer des règles institutionnelles à la procédure d’arbitrage.
Dans l’arbitrage institutionnel, il est nécessaire de sélectionner l’une des nombreuses institutions d’arbitrage disponibles dans le monde. Des institutions comme la CCI, le CIRDI ou l’OMPI peuvent être choisies. Dans un arbitrage institutionnel, la procédure se déroulera conformément au règlement d’arbitrage de l’institution choisie.
