Régimes de Protection des Investissements Adossés à des Assurances dans le Droit International des Investissements et Compatibilité avec l’Autorité réglementaire de l’État

Les investissements internationaux sont l’un des facteurs les plus importants qui façonnent les relations économiques internationales. Cependant, les investisseurs étrangers sont confrontés à un certain nombre de risques politiques, économiques et juridiques dans les États dans lesquels ils investissent. Afin d’atténuer ces risques, des régimes de protection des investissements adossés à des assurances ont été élaborés. En particulier, l’assurance contre les risques politiques offre une protection contre des risques tels que l’expropriation, la guerre, les troubles civils, les restrictions de transfert de devises et les ruptures de contrat. La mesure dans laquelle les régimes de protection des investissements adossés à des assurances sont compatibles avec l’autorité réglementaire des États, élément fondamental de leurs droits de souveraineté, nécessite une analyse juridique.
Les fondements des régimes de protection des investissements fondés sur l’assurance ont été posés avec l’Administration de la coopération économique (ECA) créée par les États-Unis en 1948 après la Seconde Guerre mondiale. Cette structure a été transformée en Overseas Private Investment Corporation en 1971 et remplacée par la Société américaine de financement du développement international en 2019, qui dispose de pouvoirs plus étendus. À l’échelle mondiale, l’Agence multilatérale de Garantie des investissements (AMGI), créée en 1988 au sein du Groupe de la Banque mondiale, assure les investissements directs étrangers dans les pays en développement contre les risques politiques.
L’objectif principal de l’accord MIGA est de fournir un soutien en matière d’assurance contre les risques non économiques, en particulier les risques politiques, auxquels sont confrontés les investisseurs dans les pays d’accueil afin d’encourager les investissements directs étrangers. Restrictions de transfert, expropriation ou violation de propriété, guerre civile, intervention militaire et situations conflictuelles similaires sont parmi les principaux risques couverts par cette assurance. En cas de réalisation de tels risques, les pertes subies par l’investisseur sont couvertes et certaines conditions sont requises pour cela. Pour bénéficier de la couverture MIGA, l’investisseur ne doit pas être citoyen du pays d’accueil, doit être citoyen d’un autre pays partie à l’accord, l’investissement doit être commercial et nouveau, et il doit être prévu de se poursuivre pendant au moins trois ans.
En outre, de nombreux pays développés tels que l’Allemagne, la France et le Japon offrent des mécanismes de protection similaires par l’intermédiaire de leurs agences nationales de crédit à l’exportation.
La tension entre les régimes de protection des investissements adossés à des assurances et l’autorité réglementaire de l’État provient de diverses sources. Par exemple, la définition large de l’investissement, le concept d’expropriation indirecte, les clauses de stabilisation et les incohérences dans les sentences arbitrales. Alors qu’une interprétation large de la notion d’investissement peut restreindre la portée de la réglementation étatique, les incertitudes quant au moment où les mesures réglementaires constituent une expropriation indirecte peuvent amener les États à hésiter à exercer leur autorité réglementaire. Les clauses de stabilisation dans les accords d’investissement peuvent également limiter l’autorité réglementaire de l’État hôte, et les incohérences dans les sentences arbitrales en matière d’investissement peuvent entraîner une insécurité juridique.
À titre d’exemple, en 2010, Philip Morris a intenté une action devant le CIRDI contre les mesures de lutte antitabac de l’Uruguay. Dans l’affaire intentée en vertu de traités d’investissement adossés à des assurances, le CIRDI a rejeté l’affaire en reconnaissant des réglementations non discriminatoires visant à protéger la santé publique. Cette décision est considérée comme une étape importante dans la reconnaissance de l’autorité réglementaire des États.
Dans l’affaire Vattenfall c. Allemagne, le processus d’arbitrage engagé par l’investisseur en raison du changement de politique énergétique nucléaire de l’Allemagne a abouti à un règlement de 1,4 milliard d’euros. Cet exemple montre que même les politiques d’intérêt public telles que la crise climatique peuvent faire l’objet de différends en matière d’investissement.
À la lumière de ces développements, une nouvelle génération de traités d’investissement qui reconnaissent explicitement l’autorité réglementaire de l’État devient de plus en plus importante. Dans des exemples tels que l’AECG, le Maroc-Nigéria et l’Inde, le droit de réglementer dans l’intérêt public est explicitement protégé, tandis que les investisseurs sont tenus de se conformer aux normes relatives aux droits de l’homme, environnementales et sociales. De même, les assureurs tels que la MIGA ont commencé à intégrer des critères de durabilité environnementale et sociale dans leurs décisions d’assurance, et des évaluations ex ante, des mécanismes de suivi et des procédures de réclamation ont été mis au point pour les projets d’investissement. Le processus de réforme de la CNUDCI, en cours depuis 2017, apporte d’importantes transformations structurelles à l’ordre du jour en termes de transparence, de cohérence et de légitimité des différends entre investisseurs et États.
Comme nous l’avons analysé, les régimes de protection des investissements adossés à des assurances présentent à la fois des opportunités et des défis en droit international des investissements. Bien qu’ils constituent un outil important pour les investisseurs étrangers pour gérer le risque politique, ils peuvent également affecter la capacité des États hôtes à exercer leurs pouvoirs de réglementation.
La recherche montre que l’efficacité des mécanismes de protection adossés à des assurances dépend de la manière dont ces systèmes sont équilibrés avec les droits réglementaires légitimes des États. Les politiques des organismes d’assurance-investissement (tels que l’AMGI, l’OPIC) ont eu tendance à reconnaître une réglementation davantage axée sur l’intérêt public ces dernières années. Cependant, cette évolution n’a pas encore été pleinement reflétée dans les traités internationaux d’investissement et les sentences arbitrales. D’un point de vue juridique, il est possible de soutenir qu’un régime optimal de protection des investissements devrait protéger les droits des investisseurs tout en reconnaissant les pouvoirs des États de réglementer l’environnement, la santé, la sécurité et le bien-être public.
Afin d’harmoniser les régimes de protection des investissements adossés à des assurances avec les pouvoirs réglementaires des États, il serait utile de mettre à l’ordre du jour des questions telles que la définition d’exceptions claires pour les réglementations d’intérêt public et la définition de limites plus claires pour les droits réglementaires légitimes des États hôtes.
En conclusion, s’il n’est pas possible de dire que les régimes de protection des investissements adossés à des assurances sont pleinement alignés sur les pouvoirs réglementaires des États, ils progressent positivement dans cette direction. Le développement du cadre juridique est essentiel à la création d’un environnement d’investissement international équilibré et durable. Les réformes et interprétations juridiques futures ont le potentiel de renforcer l’équilibre entre les droits des investisseurs et l’intérêt public.